Les services publics

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Par Pascal SIMON DOUTRELUIGNE

La définition de la notion

Dans l’esprit d’une grande partie de la population, il y a une confusion entre secteur public et services publics. En effet, les activités de service public peuvent être prises en charge par des organismes privés (délégations de service public) qui, par définition, n’appartiennent pas au secteur public. Le « périmètre » du service public est donc plus large que celui du secteur public. Ainsi pour définir précisément la notion étudiée, nous pouvons nous reporter à celle donnée par la Direction de l'Information Légale et Administrative dépendante du 1er-Ministre :

« Activité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). »

Il est par ailleurs à noter qu’un service public n'est pas un bien public

Un bien public est un bien dont on ne peut éviter la consommation par ceux qui le souhaitent (non-exclusion), et, dans le cas d'un bien public pur, dont la disponibilité pour autrui n'est pas réduite par la consommation (non-rivalité).

Un service public peut concerner ou pas un bien public, tandis qu'inversement un bien public peut être fourni par un service public ou privé. Les deux notions n'ont donc aucun rapport.

La notion de service public est de plus en plus régulièrement en débat depuis notamment la campagne référendaire en 2005 à propos de la ratification du Traité établissant une constitution pour l’Europe. D’abord parce que la notion même de service public ne fait pas l’objet d’un consensus entre États (I).

Ensuite, parce qu’au travers cette recherche d’une délimitation commune, ce sont les missions mêmes des services publics qui sont remises en cause et notamment en période de crise financière et budgétaire (II).

Les secteurs et les missions des services publics

L’évolution historique

Certaines activités ont toujours été revendiquées par l'État ou ce qui en tenait lieu au Moyen Âge, le roi. C'est pour cette raison qu'on les nomme fonctions régaliennes. Par cette référence, on comprend assez classiquement les fonctions suivantes :

• la lutte contre un danger extérieur (armée) ;
• la justice ;
• le maintien de l'ordre (police) ;

Mais en réalité, ces fonctions n'étaient pas toujours, ou pas entièrement, sous le contrôle de l'État (cf. II).

On ajoute aussi parfois l'émission de monnaie, bien que le monopole soit une création très récente, la règle sous le régime de l'étalon métallique étant, au contraire, l'existence de nombreuses monnaies circulant sur un même territoire.

Il est toujours difficile d’analyser le passé sans risque d’anachronisme : la gestion des situations de crise et de famine, que le souverain se devait de traiter, était faite par charité chrétienne mais avait aussi un but d’ordre public et d’éviter les émeutes, révoltes, voire révolutions.

Selon les finalités poursuivies, le service public remplit quatre fonctions principales.

On distingue les services publics à finalité d’ordre et de régulation (la défense nationale, la justice, la protection civile, les ordres professionnels…), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire (Sécurité sociale, service public hospitalier…), ceux à vocation éducative et culturelle (l’enseignement, la recherche, service public audiovisuel…) et ceux à caractère économique. Ainsi, le concept français de service public désigne des activités, marchandes et non marchandes, présentant des caractéristiques qui ne peuvent qu’être prise en charge que par la collectivité (Etat ou collectivité territoriale). La notion renvoie aussi bien au service rendu qu’au statut du fournisseur en charge de celui-ci.

Mais la définition issue du débat européen et plus particulièrement lors du référendum en mai 2005 sur le Traité établissant une constitution pour l’Europe est bien évidemment plus large car les services publics se sont développés tout au long du développement économique de nos pays.

La Commission européenne évoque le service d’intérêt général (SIG), qu’elle juge moins susceptible d’erreur d’interprétations linguistiques. Elle ne distingue pas le service rendu par une entreprise privée et celui fourni par une entreprise publique. Seule compte la mission d’intérêt général remplie. La notion de SIG comprend à la fois les services marchands, dits services d’intérêt économique général (SIEG) et les services non économiques.

Le régime juridique du service public

Il repose sur trois grands principes. Le premier est celui de la continuité du service public. Il constitue un des aspects de la continuité de l’État et a été qualifié de principe constitutionnel par le Conseil constitutionnel (1979). Il repose sur la nécessité de répondre aux besoins d’intérêt général sans interruption. Cependant, selon les services, la notion de continuité n’a pas le même contenu (permanence totale pour les urgences hospitalières, horaires prévus pour d’autres). La jurisprudence du Conseil d’État est très précise sur cette exigence : est ainsi condamné un service qui ne respecterait pas les heures d’ouverture annoncées (ouverture tardive, fermeture hâtive). Toutefois, ce principe de continuité doit s’accommoder du principe, constitutionnel lui aussi, du droit de grève. La plupart des agents des services publics disposent de ce droit, à l’exception de certaines catégories pour lesquelles la grève est interdite (policiers, militaires…) ou limitée par un service minimum (navigation aérienne, télévision et radio…).

Le deuxième principe est celui de l’égalité devant le service public, lui aussi principe à valeur constitutionnelle. C’est l’application à ce domaine du principe général d’égalité de tous devant la loi, proclamé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Il signifie que toute personne a un droit égal à l’accès au service, participe de manière égale aux charges financières résultant du service (égalité tarifaire sauf pour les services facultatifs, tels que les écoles de musique), et enfin doit être traitée de la même façon que tout autre usager du service. Ainsi, le défaut de neutralité – principe qui est un prolongement du principe d’égalité – d’un agent du service public, par exemple une manifestation de racisme à l’encontre d’un usager, constitue une grave faute déontologique. Enfin, le dernier principe de fonctionnement du service public est celui de l’adaptabilité ou mutabilité. Ce principe permet d’assurer qualitativement un service plutôt que sa continuité dans le temps. Cela signifie que le service public ne doit pas demeurer immobile face aux évolutions de la société ; il doit suivre les besoins des usagers (ex : souplesse d’organisation des services publics, développement des démarches administratives via l’internet) ainsi que les évolutions techniques (ex : passage, au début du XXe siècle, du gaz à l’électricité).

L’avenir des services publics

Le rappel historique

Les fonctions dites régaliennes et étant selon une acceptation générale le « cœur de métier » de l’Etat, n’ont pas toujours été assurées par l’Etat lui-même :

• le mercenariat militaire a longtemps été la règle, de sorte que n'importe qui, pourvu qu'il dispose d'or ou d'intéressantes propositions de pillage, pouvait lever une armée pour se défendre ou attaquer.
• si tous les souverains étaient bien juges en dernier ressort (on dirait aujourd'hui : en appel ou en cassation), la justice ordinaire pouvait être administrée par d'autres autorités, un seigneur ou un "sage" reconnu.
• la recherche et la répression du crime pouvaient et même devaient être en grande partie l'affaire des victimes elles-mêmes, ou de leurs proches, l'autorité cherchant surtout à limiter la portée des représailles pour éviter l'escalade de la vengeance ; l'activité de l'autorité était alors essentiellement politique : surveiller ses opposants, éviter et si nécessaire réprimer les émeutes.

Ce rappel historique prend en compte les arguments de ceux qui ne considèrent pas comme techniquement et moralement difficiles à sous-traiter à des sociétés privées des services publics.

Il n’en reste pas moins que pour les tenants de services publics assurés par l’Etat, l’exemple britannique est un repoussoir et notamment à cause de la série d’accidents ferroviaires dans la première décennie 2000.

En la matière, on observe donc une grande variation selon les lieux et les époques. L'évolution de la société peut aussi faire émerger le besoin de nouveaux services publics, comme elle peut en rendre certains inutiles (par abondance, ou par obsolescence).

De nos jours, la notion de « services publics » peut désigner des services offerts au public, fournis par un organisme public ou soumis à une obligation de service public dans l’intérêt général. Ainsi, depuis l’époque de Colbert (XVIIe siècle), la puissance publique a toujours considéré qu’elle avait un rôle à jouer dans le développement économique du pays. Le service public a souvent servi de fondement à cet effort de développement dans des domaines extrêmement variés : transports ferroviaires (Plan Freycinet à la fin du XIXe siècle), transports aéronautiques (Concorde), téléphone (appui donné à l’entreprise Cit-Alcatel durant les années 1970)…

Quel avenir pour les services publics ?

La question de la reconnaissance de la spécificité des services publics, dans leurs différentes formes, anime le débat européen depuis de nombreuses années. L'opposition entre ceux qui considérent que les traités suffisent et les partisans d'une clarification juridique a atteint son paroxysme au moment des débats sur le traité constitutionnel et de la directive services (fameuse directive dite « bolkestein »). La réalité des SIG en Europe recouvre un vaste éventail d'activités, allant des grandes industries de réseau comme l'énergie, les services postaux, le transport et les télécommunications, à la santé, l'éducation et les services sociaux. Une grande diversité existe aussi concernant l'échelon auquel ces services sont fournis, du niveau européen au niveau local. Les services sont de nature différente : certains sont marchands, d'autres non. Enfin, l’organisation de ces services varie selon les traditions historiques, géographiques et culturelles ainsi qu'en fonction des caractéristiques de l'activité concernée. SIG, SIEG, SSIG.

Ouverture à la concurrence et régulation des services publics en réseaux : nouveaux enjeux

Le cadre concurrentiel prôné depuis l’Acte unique européen de 1986 et la libéralisation des services publics marchands depuis 1996 se sont traduits par une modification des pratiques règlementaires et par la mise en place d’autorités de régulation. Ces dernières sont chargées de veiller à la fois au bon fonctionnement des secteurs libéralisés et au maintien d’obligations de service public, ou - pour reprendre une terminologie européenne - de service universel.

Au fur et à mesure que le marché devient pleinement concurrentiel, la question de la nature juridique des compensations versées par l’État à des entreprises publiques ou privées au titre des obligations de service public gagne en acuité. À cet égard, la Commission européenne exerce une vigilance particulière sur ces compensations afin d’éviter un « surfinancement » des services d’intérêt général au moyen d’aides d’État qui auraient pour résultat de fausser la concurrence.

Or la notion de service d’intérêt général (SIG) fait toujours débat. Une position, défendue notamment par la France, porte sur la nécessité d’une directive-cadre qui permettrait, d’une part, de fixer clairement le statut juridique des SIG dans le droit communautaire et, d’autre part, de résoudre les conflits entre les obligations de mission publique et les libertés du marché unique. La définition d’un statut et de modes de financement des SIG implique également de clarifier les rôles de l’État : agit-il en tant qu’actionnaire ? Tuteur d’une activité économique ? Ou comme régulateur de la concurrence ? En tout cas, il est important de rappeler que par principe, la règlementation européenne n’interdit pas aux États membres d’acquérir ou d’établir des entreprises publiques. Afin de concilier concurrence et missions de service public, la Commission européenne doit déterminer précisément la nature des aides d’État compatibles avec les dispositions du Traité instituant la Communauté européenne (TCE). Cette vigilance de la Commission à l’endroit des aides d’État soulève les problèmes liés à une nécessaire formalisation du droit communautaire des services publics et à la clarification du rôle de l’État actionnaire dans la gouvernance des entreprises publiques.

Ainsi lors de l’arrêt Altmark de 2003, la CJCE a précisé dans quels cas une compensation de service public est considérée comme une aide d’État et donc contraire au droit de la concurrence. Pour éviter de futurs revirements de jurisprudence, la Commission a adopté, le 13 juillet 2005, une série de textes, connus sous les appellations de « paquet Monti » ou « paquet Altmark » complété au début 2012 par une autre série de textes appelés « paquet Almunia ».

Conclusion

La libéralisation conduite par l’Union européenne continue d’entretenir un rapport conflictuel avec la notion de service public « à la française ». Le rejet du projet de traité constitutionnel européen par la France et les Pays-Bas au printemps 2005 a inauguré une période de réflexion en profondeur sur les meilleurs moyens de concilier concurrence et missions de service public. Cette réflexion s’inscrit dans un nouveau contexte caractérisé à la fois par la formation de marchés européens intégrés avec des opérateurs de taille continentale, voire mondiale, et l’accélération des progrès technologiques et pose la question des pratiques de l’État actionnaire.

Cette question a fait l’objet en France d’une série de rapports et de préconisations, engagée en novembre 2002 puis en 2006 et a abouti à la création d’une « agence des participations de l’État » en juillet 2004 qui doit aboutir à une « professionnalisation de l’État actionnaire ».